Pese a
que en el derecho internacional y en el derecho interno se reconoce
normativamente diferentes supuestos donde el Estado, además de consultar, debe
obtener el consentimiento de los pueblos indígenas afectados por determinadas
medidas, los diferentes sectores del Estado lo invisibilizan y las ONG y los
propios pueblos indígenas lo desconocen En efecto, si bien la regla es que
cuando no hay acuerdo entre Estado y pueblos indígenas, el Estado decide de conformidad
con el artículo 15 de la Ley de Consulta (Ley N° 29785), existen excepciones, a
este regla. ¿Cuáles son las causas de este olvido? Retroceso, descuido, olvido,
presión política, etc. Imposible saberlo a ciencia cierta, lo que sí es cierto
es que objetivamente, esta omisión, invisibiliza uno de los derechos más
importantes de los pueblos indígenas, como es el derecho a la libre
determinación, el cual se concreta en el derecho al consentimiento.
Supuestos de consentimiento
reconocidos en el ordenamiento. Además del supuesto contenido en el artículo 16
del Convenio 169 de la OIT reconocido por el manual, existen otros supuestos
que si tienen cobertura normativa, y en conciencia son vinculantes.
1.- Desplazamientos. El artículo 16.2 del Convenio 169 de la OIT establece que “Cuando excepcionalmente el traslado y la
reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán
efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento
de causa”. Esta misma regla también puede ser encontrada en el artículo 10
de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos
indígenas, el cual establece que “Los
pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o
territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre,
previo e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo
previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible,
la opción del regreso”. Esta norma debe ser interpretada
de conformidad con los artículos 7, 8 y 9 de la Ley Nº 28223, más conocida como
Ley sobre los desplazamientos internos. Según el artículo 7, inciso 1, “Todo ser humano tiene derecho a la
protección contra desplazamientos arbitrarios que le alejen de su hogar o de su
lugar de residencia habitual”. En el inciso 2 letra “c” del mismo se
precisa que la prohibición de los desplazamientos arbitrarios incluye los
desplazamientos: “En casos de proyectos
de desarrollo en gran escala, que no estén justificados por un interés público
superior o primordial”. Por último, esta regla ha sido
reconocida en la letra “a” de la sétima disposición complementaria, transitoria
y final del reglamento de la ley de consulta previa aprobada por Decreto
Supremo 001-20012-MC. Esta norma precisa que se trata de una garantía a la
Propiedad comunal y del derecho a la tierra de los pueblos indígenas. Esta
norma precisa que “Cuando
excepcionalmente los pueblos indígenas requieran ser trasladados de las tierras
que ocupan se aplicará lo establecido en el artículo 16 del Convenio 169 de la
OIT, así como lo dispuesto por la legislación en materia de desplazamientos
internos”.
2. Planes de desarrollo
o de inversión a gran escala. La Corte IDH ha señalado en la sentencia Saramaka vs Suriname que “cuando se trate de planes de desarrollo o
de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio
Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los
Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y
previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones” (párrafo 133).
(Subrayado nuestro) Luego, al hacer suyo el pronunciamiento del Relator Especial de la ONU,
desarrolla 8 supuestos de mayor impacto: “[e]s
esencial el consentimiento libre, previo e informado para la protección de los
derechos humanos de los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de
desarrollo”. Finalmente, sobre el punto el actual Relator de Pueblos
Indígenas de las Naciones Unidas ha dicho que “se requiere el consentimiento indígena, en el caso de una propuesta de
instalación de actividades de extracción de recursos naturales dentro de un
territorio indígena cuando esas actividades tuviesen impactos sociales,
culturales y ambientales significativos”.(párrafo 134). (Subrayado nuestro)
3.- Manipulación de
sustancias tóxicas. Este supuesto es desarrollado por el artículo 29.2
de la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos
indígenas, y es incorporado a nuestro ordenamiento jurídico a través de la
letra “b” de la sétima disposición complementaria, transitoria y final del
reglamento de la ley de consulta previa aprobada por Decreto Supremo
001-20012-MC: “No se podrá almacenar
ni realizar la disposición final de materiales peligrosos en tierras de los
pueblos indígenas, ni emitir medidas administrativas que autoricen dichas
actividades, sin el consentimiento de los titulares de las mismas,
debiendo asegurarse que de forma previa a tal decisión reciban la información
adecuada, debiendo cumplir con lo establecido por la legislación nacional
vigente sobre residuos sólidos y transporte de materiales y residuos
peligrosos”. (Subrayado
nuestro)
4.- Medidas
especiales en favor de pueblos indígenas. Otro supuesto de consentimiento es el referido a las medidas especiales.
Según el artículo 4 inciso del Convenio 169 de la OIT, “Deberán adoptarse las
medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las
instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los
pueblos interesados”. Añade en el inciso 2 que “Tales medidas especiales no
deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos
interesados”. (Subrayado nuestro).
5.- Conocimientos, innovaciones y prácticas de las
comunidades campesinas y nativas. Según el
artículo 23 de la Ley Nº 26839, publicada el 16 de julio del 1997, (Ley sobre
la conservación y el aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica), se
reconoce la importancia y el valor de los conocimientos, innovaciones y
prácticas de las comunidades campesinas y nativas, para la conservación y
utilización sostenible de la diversidad biológica. A continuación señala que “se reconoce la necesidad de proteger estos
conocimientos y establecer mecanismos para promover su utilización con el
consentimiento informado de dichas comunidades, garantizando la
distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de su utilización”.
(Subrayado nuestro)
Incluso la propia OIT invisibiliza los supuestos del
consentimiento en su reciente manual del Convenio 169 de la OIT. El recién publicado Manual del Convenio 169 de la OIT elaborado por la
propia OIT, solo reconoce uno de manera específica, y guarda silencio por los
otros supuestos de forma sorprendente, optando por un fraseo medio ambiguo (http://servindi.org/pdf/Manual_C169_2013.pdf). En efecto, en la página 17 se preguntan
los autores del manual si: ¿Existe el requisito
de lograr el consentimiento? Luego de rechazar el veto, el manual solo reconoce la obligación de obtener el
consentimiento en caso de desplazamiento reconocido en el artículo 16.2 del
Convenio 169 de la OIT. En relación con los otros supuestos, utiliza el
siguiente lenguaje ambiguo y esquivo: “La
importancia de obtener el acuerdo o el consentimiento es mayor mientras más
severas sean las posibles consecuencias para los pueblos indígenas
involucrados. Si, por ejemplo, hay peligro para la continuación de la
existencia de una cultura indígena, la necesidad del consentimiento con las
medidas propuestas es más importante que en los casos en los que las decisiones
pueden resultar en inconvenientes menores, sin consecuencias severas o
duraderas”. Un lector desprevenido se preguntará sin lugar a dudas que
significa la importancia de obtener el consentimiento
es mayor mientras más seas sean las posibles consecuencias. Hay que tener
mucha imaginación para adivinar a que casos se refiere. Consideramos que no es
esa la manera de proteger a los pueblos indígenas.
¿Por qué es importante el derecho al consentimiento? El reconocimiento del derecho al consentimiento es una
consecuencia de la constatación de los límites del derecho a la consulta previa,
que se expresa en aquellos casos en que no haya acuerdo entre el Estado y los
pueblos indígenas, supuesto donde será el Estado quien tome la decisión final. Es
por ello que la Corte Constitucional de Colombia ha reconocido este derecho en
las sentencias T-729 del 2009 y T-129 del 2011.
Y es que la consulta
se apoya en la ficción de que las partes son iguales, desconociendo las
profundas asimetrías de poder entre las comunidades indígenas, las empresas y
los estados, haciendo estos dos últimos, que la consulta sea una forma de
participación en la que los pueblos indígenas tiene un escaso poder de
negociación y un mínimo poder de decisión[1]. Como anota César Rodríguez “los procedimientos y los tipos de participación que defienden dejan
intocadas las relaciones de poder y reproducen una visión de la esfera pública
como espacio de colaboración despolitizado entre actores genéricos”[2]. Agrega que “la
ausencia de garantías procesales que mitiguen las profundas asimetrías de poder
entre las comunidades indígenas, las empresas y los estados hace que la
consulta sea una forma de participación en la que los pueblos indígenas tienen
escaso poder de negociación y un mínimo poder de decisión”[3]. Las diferencias de poder son múltiples, “desde la notoria brecha de acceso a la
información relevante, hasta las obvias asimetrías de recursos económicos,
pasando por las diferencias relacionadas con las condiciones de seguridad de
las partes, la asesoría profesional con la que cuentan y su capacidad para
persistir en el proceso, a pesar de los costos, demoras y otras dificultades”[4].
Sin embargo, esto no
significa desconocer la importancia de los procedimientos, como es el caso del
procedimiento de consulta, “El
procedimiento mismo tiene un potencial emancipatorio, en la medida en que
establezca requisitos exigentes que disminuyan la brecha entre las condiciones
reales de las consultas, de un lado, y las condiciones requeridas para una
deliberación genuina, del otro”[5]. La experiencia colombiana da cuenta que muchas veces
los procesos de consulta se han realizado no en las condiciones ideales de
dialogo horizontal y público como sus autores soñaban[6], “la realidad
de la consulta suele parecerse más a un acto privado de negociación que a uno
público de deliberación. Y como todo acto contractual, reproduce y legitima las
diferencias estructurales de poder entre las partes. En ese sentido, la
consulta refuerza las relaciones de dominación ente empresas, Estado y pueblos
indígenas”[7].
Esto no significa
desconocer la importancia del derecho a la consulta, se trata de un derecho que
obliga al Estado a escuchar a los pueblos indígenas, haciendo no solo audibles
las demandas de la población, si no haciendo visibles a un sector de peruanos
que históricamente estuvieron ausentes. Es más, consideramos, que la
incorporación de la perspectiva del derecho a la libre determinación en el
derecho a la consulta, permite una adecuada y sustancial comprensión del
derecho a la consulta previa, como dialogo intercultural entre partes iguales,
superando ciertas visiones que ven en este derecho por ejemplo, un trámite para
convalidar decisiones adoptadas por el Estado en forma unilateral, y en
relación con las cuales, no existe la menor voluntad del Estado de recoger los
aportes y las preocupaciones de los pueblos indígenas.
No se trata entonces de de desplazar el derecho a la
consulta, por el derecho a la libre determinación, o el derecho al
consentimiento. Se trata de potenciar el ejercicio del derecho a la consulta, a
partir de su sustentación y conexión con otros derechos de los pueblos
indígenas, en este caso con el derecho a la libre determinación, con la
finalidad no sólo de hacer audibles la voz y la opinión de los pueblos
indígenas, lo cual es posible a través del derecho a la consulta, sino de lograr,
que la decisión de éstos sea efectivamente tomada en cuenta, claro está, en la
medida en que ella encuentre cobertura y fundamento jurídico constitucional, en
casos por ejemplo donde en peligro la subsistencia de los pueblos indígenas. En
realidad, el derecho al consentimiento es una concreción y un ejercicio del
derecho a la libre determinación de éstos. Estimamos que este derecho bajo
determinadas circunstancias, puede ayudar a disminuir la asimetría de poder
entre el Estado y los pueblos indígenas, devolviendo al derecho a la consulta
su naturaleza de espacio de diálogo y de acuerdo entre el Estado y los pueblos
indígenas.
[1]
Seguimos acá lo señalado por César Rodríguez Garavito, Etnicidad.gov. Los
derechos naturales, los pueblos indígenas y el derecho a la consulta previa en
los campos sociales minados, De Justicia, Bogotá, 2011, págs. 46 y 47. En la
misma línea también se puede revisar César Rodríguez Garavito y Natalia Orduz Salinas,
La consulta previa: dilemas y soluciones. Lecciones del proceso de construcción
del decreto de reparación y restitución de tierras para pueblos indígenas en
Colombia, Documentos, De Justicia, Bogotá 2012.
[2]
Ibídem, pág. 32.
[3]
Ibídem, pág. 46.
[4] César
Rodríguez Garavito y Natalia Orduz Salinas, La consulta previa: dilemas y
soluciones. Lecciones del proceso de construcción del decreto de reparación y
restitución de tierras para pueblos indígenas en Colombia, Documentos, De
Justicia, Bogotá, 2012, pág. 14.
[5]
Ibídem, pág. 72.
[6] Ver
el interesante artículo de Gorki Gonzales Mantilla, en el suplemento Jurídica
del diario Oficial El Peruano titulado
Consulta previa y representación política,
N° o 415, año 8, Martes 10 de julio de 2012. Ver el link en http://www.elperuano.pe/Edicion/suplementosflipping/juridica/415/index.html. En
este, el autor sostiene que la consulta es expresión de una concepción de la
democracia deliberativa. Sin embargo, en nuestra opinión esta tesis peca de
poco realista, toda vez que invisibiliza precisamente las asimetrías de poder
que denuncia César Rodríguez.
[7]
César Rodriguez, op. cit., pág. 66.
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